北師大公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任高明華

出品|搜狐商學(xué)院

【資料圖】

作者|高明華

為什么我國(guó)公司董事會(huì)里的斗爭(zhēng)頻繁發(fā)生？根本原因在于我國(guó)對(duì)董事會(huì)存在的一些錯(cuò)誤觀念和誤區(qū)，包括控股股東必須控制董事會(huì)、董事長(zhǎng)必須來(lái)自大股東且是公司“一把手”等，這些觀念其實(shí)是對(duì)公司治理本質(zhì)的誤解。

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一、從一個(gè)案例談起

首先介紹一個(gè)案例，是筆者調(diào)研的一家國(guó)有控股混合所有制公司。根據(jù)該公司章程，各方股東分別派出董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)等，參與公司決策和經(jīng)營(yíng)管理，其中董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、兩位副總經(jīng)理和財(cái)務(wù)總監(jiān)組成董事會(huì)。這些派出人員分別代表各自股東利益，而不是立足于公司本身的利益。他們彼此之間不是相互合作關(guān)系，而是相互監(jiān)視關(guān)系，形成了一種互不信任的機(jī)制。在這種機(jī)制下，董事會(huì)不能獨(dú)立決策，經(jīng)理層也不能獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致很多決策久而不決，貽誤很多市場(chǎng)機(jī)會(huì)，嚴(yán)重影響了企業(yè)發(fā)展。

這個(gè)案例不是個(gè)案，反映了我國(guó)公司董事會(huì)里的不合作或斗爭(zhēng)，以及由此造成的決策和經(jīng)營(yíng)困境，進(jìn)而對(duì)企業(yè)發(fā)展產(chǎn)生的不良影響。

在我國(guó)公司中，尤其是上市公司中，董事會(huì)里的斗爭(zhēng)幾乎是常態(tài)，尤其是大股東派出的董事與其他股東選擇的董事之間的斗爭(zhēng)更是頻發(fā)。即使表面上和諧的董事會(huì)，也經(jīng)常因?yàn)榉挠诙麻L(zhǎng)一人的絕對(duì)權(quán)威，或者大股東的絕對(duì)地位，而背后仍不時(shí)暗流涌動(dòng)，不同董事的目標(biāo)很難一致，導(dǎo)致董事會(huì)紛爭(zhēng)不斷，董事的合作變得空洞。

反映在董事會(huì)治理的有效性上，根據(jù)我們采用38個(gè)指標(biāo)對(duì)我國(guó)上市公司董事會(huì)治理指數(shù)的計(jì)算評(píng)估（參見(jiàn)圖1），盡管從2015年以來(lái)董事會(huì)治理總體指數(shù)均值逐年上升，但直到2021年才剛達(dá)到60分的及格線，尤其是董事會(huì)結(jié)構(gòu)以及董事激勵(lì)與約束兩個(gè)維度處于偏低水平，這反映了我國(guó)上市公司董事會(huì)治理的有效性仍處于低水平。

圖1 中國(guó)上市公司董事會(huì)治理指數(shù)的變化

資料來(lái)源：北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心（高明華主持），“中國(guó)上市公司治理分類(lèi)指數(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)”之“董事會(huì)治理數(shù)據(jù)庫(kù)”（2013-2022）

二、形形色色的董事會(huì)斗爭(zhēng)

董事會(huì)里的斗爭(zhēng)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是董事會(huì)控制權(quán)的爭(zhēng)奪。董事會(huì)控制權(quán)的爭(zhēng)奪是董事會(huì)里斗爭(zhēng)的一種常見(jiàn)形態(tài)，主要體現(xiàn)在股東對(duì)董事會(huì)席位的爭(zhēng)奪，力爭(zhēng)使自己推薦或控制的董事席位能夠占多數(shù)，以達(dá)到能夠影響或決定董事會(huì)決策的目的。在董事會(huì)席位的爭(zhēng)奪中，推薦獨(dú)立董事也被納入爭(zhēng)奪的目標(biāo)，因?yàn)槲覈?guó)公司的獨(dú)立董事也基本上是由股東尤其是大股東推薦的，由此也可以看出獨(dú)立董事的獨(dú)立性仍然很差。為了獲得更多的董事席位，一種方式就是直接成為最大股東，因?yàn)槲覈?guó)在公司治理上的一個(gè)普遍觀念就是按股份比例推薦董事，股份比例高，其推薦的董事人數(shù)就多；另一種方式就是爭(zhēng)取更多的一致行動(dòng)人，這些一致行動(dòng)人有共同的利益追求，在股東大會(huì)選舉董事上也可以一致行動(dòng)。形成一致行動(dòng)人也有兩種方式，一是通過(guò)股份聯(lián)結(jié)，這些一致行動(dòng)人有共同的控股股東或?qū)嶋H控制人（有時(shí)實(shí)際控制人是隱匿的）；二是通過(guò)戰(zhàn)略協(xié)議，在投票時(shí)他們聯(lián)合一致行動(dòng)，或者直接通過(guò)投票權(quán)委托來(lái)實(shí)現(xiàn)一致行動(dòng)。

二是董事長(zhǎng)的“一把手”地位及其引發(fā)的矛盾。本來(lái)，在規(guī)范的董事會(huì)中，“一把手”是不存在的，董事長(zhǎng)只是董事會(huì)的召集人，這個(gè)角色可以由任何一位董事?lián)?，包括?dú)立董事，也可以“輪流坐莊”。但在我國(guó)政策制定者和企業(yè)中，董事長(zhǎng)被賦予了公司“一把手”的地位，從總經(jīng)理（或總裁或CEO）改任董事長(zhǎng)，被普遍地認(rèn)為是一種晉升。既然是“一把手”，那就意味著公司中任何人都是他的下級(jí)，都要服從他的意志，他具有最高的權(quán)力，在董事會(huì)中一言九鼎。于是，矛盾就產(chǎn)生了，一些董事（尤其是作為執(zhí)行董事的總經(jīng)理或總裁或CEO）為董事長(zhǎng)職位而明爭(zhēng)暗斗，以使自己的意志能夠變成公司意志。而董事長(zhǎng)這個(gè)職位在我國(guó)大部分公司都是由最大股東或控股股東或?qū)嶋H控制人推薦的董事?lián)?，由此又容易引發(fā)股東之間以及他們所推薦的董事之間的沖突。他們?cè)诙聲?huì)中的行為不是為了公司如何發(fā)展的更好，而是如何使背后股東的利益實(shí)現(xiàn)最大化，至于這種最大化是否以犧牲其他股東和公司的利益為代價(jià)，則往往較少考慮。

三是大股東的強(qiáng)勢(shì)地位及其引發(fā)的矛盾。我國(guó)公司的“一股獨(dú)大”問(wèn)題比較突出，這種“一股獨(dú)大”在董事會(huì)決策中的表現(xiàn)就是董事會(huì)要服從大股東的意思表示。由于法律上對(duì)于中小股東的保護(hù)尚不到位，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)還比較嚴(yán)重，因此，在很大程度上，董事會(huì)往往具有大股東“橡皮圖章”的意味。即使其他股東及其推薦的董事表示不滿，也往往無(wú)能為力，因?yàn)榇蠊蓶|天然具有表決權(quán)優(yōu)勢(shì)的觀念在我國(guó)已經(jīng)根深蒂固，但不同股東及其推薦董事之間的抗?fàn)巺s會(huì)以各種形式出現(xiàn)，如消極執(zhí)行董事會(huì)決策、對(duì)經(jīng)理層的問(wèn)題視而不見(jiàn)等。

三、被誤解的公司治理本質(zhì)

為什么我國(guó)公司董事會(huì)里的斗爭(zhēng)頻發(fā)發(fā)生？其根本原因在于我國(guó)對(duì)董事會(huì)存在的一些錯(cuò)誤觀念和誤區(qū)，包括控股股東必須控制董事會(huì)、董事長(zhǎng)必須來(lái)自大股東且是公司“一把手”等，這些觀念其實(shí)是對(duì)公司治理本質(zhì)的誤解。

公司治理的本質(zhì)是契約和合規(guī)。契約是指公司各個(gè)利益相關(guān)者的法律地位平等，他們的權(quán)益應(yīng)該得到平等的保護(hù)，契約關(guān)系必須得到充分的尊重；合規(guī)就是上述契約由規(guī)則（尤其是法律規(guī)則）來(lái)維護(hù)，任何利益相關(guān)者的行為都應(yīng)該限制在規(guī)則框架內(nèi)，其權(quán)責(zé)有清晰的界限。

體現(xiàn)在董事會(huì)里，就是每位董事都是平等的，任何一位董事不被別人的意志所左右，也不能把自己的意志強(qiáng)加于其他任何人；每位董事一人一票，獨(dú)立行使自己的權(quán)利和義務(wù)，董事長(zhǎng)沒(méi)有凌駕于其他董事之上的權(quán)力。但他們有一個(gè)共同的目標(biāo)，那就是在合規(guī)框架下謀求公司的發(fā)展，尤其是公司的可持續(xù)發(fā)展。隨著公司股權(quán)多元化的發(fā)展，股東人數(shù)越來(lái)越多（這在上市公司中更加明顯），在這種情況下，不可能每個(gè)股東都能派出或推薦董事，那么此時(shí)，董事會(huì)中每位董事如何做到平等呢？答案是，獨(dú)立董事要在董事會(huì)中占據(jù)主體或絕大多數(shù)，這已經(jīng)成為董事會(huì)治理的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)。在美國(guó)，標(biāo)準(zhǔn)普爾500強(qiáng)公司中，獨(dú)立董事的平均比例高達(dá)85%。在很多公司，董事會(huì)里只有CEO唯一一位執(zhí)行董事，其他全部是獨(dú)立董事，其中也包括董事長(zhǎng)。由此，盡管董事會(huì)是股東的代理人，但董事會(huì)決策卻不會(huì)偏向任何特定股東，而是獨(dú)立地代表全體股東或整個(gè)公司，因?yàn)楣景l(fā)展了，所有股東都收益，這就真正實(shí)現(xiàn)了董事會(huì)的獨(dú)立性。

由于公司董事長(zhǎng)由獨(dú)立董事?lián)危瑹o(wú)疑他就不享有“一把手”的地位，其角色就是董事會(huì)的召集人，甚至董事長(zhǎng)可以在所有董事之間“輪流坐莊”，由此，董事長(zhǎng)不會(huì)也不可能把自己的意志強(qiáng)加于其他董事，而其他董事也不會(huì)把董事長(zhǎng)作為自己的直接上級(jí)，從CEO（我國(guó)上市公司通常稱(chēng)為總經(jīng)理或總裁）轉(zhuǎn)任董事長(zhǎng)更不會(huì)被認(rèn)為是一種晉升，從而，董事長(zhǎng)與其他各位董事之間就可以平等地討論公司問(wèn)題，斗爭(zhēng)也就由此避免。盡管也有爭(zhēng)執(zhí)，但這種爭(zhēng)執(zhí)不是基于個(gè)人或背后股東利益的斗爭(zhēng)，而是基于公司發(fā)展方面的不同觀點(diǎn)。

董事會(huì)主要由獨(dú)立董事構(gòu)成，意味著董事會(huì)獨(dú)立性的真正實(shí)現(xiàn)，隨之經(jīng)營(yíng)控制權(quán)也實(shí)現(xiàn)了真正的獨(dú)立，或者說(shuō)，能夠?qū)崿F(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的真正分離，經(jīng)營(yíng)控制權(quán)安全由以CEO為首的職業(yè)經(jīng)理層來(lái)享有，當(dāng)然，責(zé)任也完全由以CEO為首的職業(yè)經(jīng)理層來(lái)承擔(dān)，權(quán)利與義務(wù)（責(zé)任）保持對(duì)稱(chēng)，權(quán)利和責(zé)任實(shí)現(xiàn)了清晰化，從而避免了過(guò)去所有者和董事會(huì)過(guò)多干預(yù)經(jīng)理層而導(dǎo)致的責(zé)任模糊、動(dòng)力不足問(wèn)題。這里的“以CEO為首”，并不是說(shuō)CEO是公司的“一把手”，而是經(jīng)理層的“一把手”，在經(jīng)理層范圍內(nèi)，合規(guī)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，享有獨(dú)立權(quán)利，承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。

然而，由于我們對(duì)公司治理的誤區(qū)，使得控股股東、董事長(zhǎng)和董事的行為在很大程度上扭曲了，他們的行為不再以企業(yè)發(fā)展為核心，而是以自身利益或背后的股東利益為核心，這就引發(fā)不同股東、不同董事、董事長(zhǎng)與董事、董事長(zhǎng)與總經(jīng)理之間在公司位勢(shì)上的差異，甚至是巨大差異，他們之間基于企業(yè)發(fā)展的不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)執(zhí)就進(jìn)一步扭曲為利益之爭(zhēng)。由于此時(shí)利益主要來(lái)源于是否掌握公司控制權(quán)，因此，公司控制權(quán)（包括董事會(huì)控制權(quán)、董事長(zhǎng)職務(wù)等）之爭(zhēng)就成為利益之爭(zhēng)的主要表現(xiàn)形式。當(dāng)利益或控制權(quán)之爭(zhēng)成為常態(tài)時(shí)，企業(yè)發(fā)展就會(huì)受到很大負(fù)面影響，最終影響所有股東和其他利益相關(guān)者的利益。

四、實(shí)現(xiàn)合作，重塑董事會(huì)治理

要實(shí)現(xiàn)董事會(huì)里的合作，避免董事會(huì)里的斗爭(zhēng)，應(yīng)該著眼于以下幾個(gè)方面：

一是要正確理解公司治理的本質(zhì)，樹(shù)立先進(jìn)的公司治理理念和文化。主要包括：（1）契約文化：各利益相關(guān)者相互之間是彼此尊重的契約關(guān)系，契約具有法律效力；（2）合規(guī)文化：各利益相關(guān)者行為以及公司決策和運(yùn)作必須處于法律規(guī)范下；（3）權(quán)益平等保護(hù)文化：各利益相關(guān)者的權(quán)益需要平等保護(hù)，沒(méi)有厚此薄彼，尤其不能為謀求自身利益而侵害其他利益相關(guān)者的利益；（4）誠(chéng)信文化：現(xiàn)代公司具有多層次委托-代理關(guān)系，代理人必須有很高的誠(chéng)信度，尤其董事會(huì)是接受全體股東的委托而非僅是接受某個(gè)或某些股東的委托，董事會(huì)是為全體股東和公司發(fā)展而服務(wù)，而非服務(wù)于某個(gè)或某些股東；（5）社會(huì)責(zé)任文化：董事會(huì)不能獨(dú)尊股東，要重視履行對(duì)社會(huì)的責(zé)任，這是實(shí)現(xiàn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保證。

二是逐步實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事占多數(shù)、董事長(zhǎng)可以由獨(dú)立董事?lián)蔚亩聲?huì)結(jié)構(gòu)。在我國(guó)上市公司中，現(xiàn)有制度對(duì)董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)的規(guī)定是至少1/3。2021年我國(guó)上市公司獨(dú)立董事的平均比例是36.71%，[1]可以說(shuō)正處于1/3的邊緣上，幾乎沒(méi)有公司愿意多聘獨(dú)立董事。很顯然，這個(gè)規(guī)定無(wú)法實(shí)現(xiàn)董事會(huì)的真正獨(dú)立。假如控股股東或?qū)嶋H控制人及其一致行動(dòng)人在董事會(huì)有多數(shù)席位（不含獨(dú)立董事），董事會(huì)決策需要一半董事同意；又假如控股股東或?qū)嶋H控制人提出的某個(gè)決策方案對(duì)其他股東不利，那么，此時(shí)即使獨(dú)立董事全部都投反對(duì)票，該決策方案仍可以順利通過(guò)。況且，獨(dú)立董事基本上也由股東（尤其是控股股東）推薦，這些獨(dú)立董事也往往會(huì)順著推薦他們的股東的意思行事。另外，現(xiàn)有制度規(guī)定審計(jì)委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)、提名委員會(huì)三個(gè)委員會(huì)中的獨(dú)立董事要占多數(shù)，盡管這個(gè)規(guī)定比較先進(jìn)，已經(jīng)接近發(fā)達(dá)國(guó)家的公司治理準(zhǔn)則要求，但由于獨(dú)立董事僅占1/3，導(dǎo)致這些委員會(huì)中的獨(dú)立董事高度重合，其作用效果也大打折扣。因此，對(duì)于股權(quán)高度多元化的上市公司，由于不可能做到每個(gè)股東都能派出或推薦代表自己利益的董事，為了真正實(shí)現(xiàn)董事會(huì)的獨(dú)立性，董事會(huì)主要由獨(dú)立董事構(gòu)成就事所必然。

對(duì)于獨(dú)立董事的產(chǎn)生，可以通過(guò)廣泛推行累積投票制由中小股東進(jìn)行集體選擇。按照現(xiàn)有制度，只有單一股東及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份比例在30%及以上的上市公司，才采用累積投票制。其他公司是否采用累積投票制，則由公司章程或股東大會(huì)決議來(lái)決定。由于公司章程由股東大會(huì)決定，在大股東可以控制股東大會(huì)的情況下，由公司章程或股東大會(huì)來(lái)決定是否采用累積投票制基本上就成了空話。根據(jù)我們的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)上市公司中采用累積投票的比例從2016年的26.27%提高到了2021年的43.06%，[2]盡管呈逐年上升趨勢(shì)，但仍然偏低。這意味著獨(dú)立董事來(lái)源更多的還是被大股東控制著，這無(wú)疑會(huì)加劇董事之間的沖突。隨著股權(quán)愈來(lái)愈多元化，只要大股東與其他股東的持股比例差距較大，即使大股東持股比例不高，仍可以控制公司，在有一致行動(dòng)人的情況下更是如此，因此，應(yīng)該降低采用累積投票制的持股比例要求，在更大范圍內(nèi)推行累積投票制，甚至全部要求采用累積投票制。

對(duì)于非上市的國(guó)有控股公司，已經(jīng)普遍推行外部董事制度，并且要求外部董事占據(jù)董事會(huì)中的多數(shù)，但這些外部董事大都由控股的國(guó)有股東派出，并且基本上來(lái)自國(guó)資系統(tǒng)內(nèi)部，在對(duì)其他股東權(quán)益的保護(hù)上仍很不盡如人意，導(dǎo)致董事會(huì)里的斗爭(zhēng)同樣普遍存在。因此，應(yīng)該嘗試從社會(huì)上選聘更加獨(dú)立的外部董事，甚至把外部董事制度改建為獨(dú)立董事制度。

董事長(zhǎng)由獨(dú)立董事?lián)问前l(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的公司通行的做法，實(shí)踐證明對(duì)于避免董事會(huì)內(nèi)部的斗爭(zhēng)也有直接的作用。因?yàn)槎聲?huì)由獨(dú)立董事?lián)?，意味著他不是任何特定利益主體的代理人，而是站在全體股東或整個(gè)公司角度考慮公司發(fā)展。而且，董事長(zhǎng)由獨(dú)立董事?lián)?，也避免了“一把手”定位以及由此引發(fā)的對(duì)“一把手”地位的爭(zhēng)奪。

三是要形成開(kāi)放、包容、共治型董事會(huì)治理氛圍。主要包括：（1）在董事會(huì)與投資者關(guān)系上，要形成良性互動(dòng)關(guān)系。董事會(huì)作為全體股東的代理人，必須要及時(shí)聽(tīng)取廣大股東尤其是中小股東的訴求，而不能敷衍塞責(zé)，更不能有欺瞞行為。（2）在董事會(huì)決策上，要立足長(zhǎng)遠(yuǎn)，通過(guò)全體董事的充分調(diào)研和彼此溝通，做到科學(xué)、可行和風(fēng)險(xiǎn)可控，避免董事長(zhǎng)“一言堂”。（3）在董事會(huì)對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)督上，要公正、客觀、依法依規(guī)。要明確董事會(huì)只可以對(duì)經(jīng)理層進(jìn)行指導(dǎo)、咨詢、提供建設(shè)性意見(jiàn)，而不可以干預(yù)，以避免作為執(zhí)行董事的總經(jīng)理責(zé)任不清。（4）董事會(huì)要出于正確的理由做正確的事，不可以恣意妄為，我行我素。（5）董事長(zhǎng)應(yīng)具有開(kāi)放、包容的心態(tài)，不獨(dú)斷，能夠平等對(duì)待每位董事，勇于放手。同時(shí)應(yīng)具有協(xié)調(diào)、溝通、規(guī)劃能力，以調(diào)動(dòng)每個(gè)董事的最大潛能，合力謀劃公司發(fā)展。

（作者：高明華，北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任、教授、博導(dǎo)；中國(guó)公司治理50人論壇學(xué)術(shù)委員會(huì)執(zhí)行主任兼秘書(shū)長(zhǎng)）

原載《董事會(huì)》2022年第10期

[1]資料來(lái)源：北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心（高明華主持）“中國(guó)上市公司治理分類(lèi)指數(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)”之“中小投資者權(quán)益保護(hù)指數(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)”（2017-2022）。

[2] 資料來(lái)源：同上。

關(guān)鍵詞： 獨(dú)立董事 上市公司 一致行動(dòng)